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《断臂上的花朵：人生与法律的奇幻炼金术》AI 大纲
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章节目录
导读 英雄救美
古希腊英雄救美故事：芙丽涅的审判
- 芙丽涅被送上了法庭，她面对的将是死刑判决
- 芙丽涅是雅典城最美的女人，因为“亵渎神灵”被送上法庭。
- 辩护人希佩里德斯在众目睽睽之下为她褪去了衣袍
- 希佩里德斯对所有的市民陪审团成员说：“你们忍心让这样美的乳房消失吗？”。
- 雅典法庭最终宣判芙丽涅无罪
- 在肉体之美(芙丽涅)和精神之美(希佩里德斯)的双重感召下，雅典法庭最终宣判芙丽涅无罪。
萨克斯的英雄救美故事
- 萨克斯是南非人权律师，被南非当局拘禁和刑讯逼供
- 萨克斯在开普敦大学学习法律期间，曾参与抵制恶法运动。
- 萨克斯作为人权律师，成为南非当局的眼中钉，并因此被拘禁和刑讯逼供。
- 萨克斯在莫桑比克遭遇汽车炸弹袭击，失去了一条手臂和一只眼睛
- 1988年4月7日，在莫桑比克从事法律研究的萨克斯惨遭汽车炸弹袭击。
- 虽然大难不死，他却丢掉了一条手臂和一只眼睛。
- 萨克斯康复后，回到南非，成为新南非的宪法法院大法官
- 1990年，萨克斯回到了阔别几十年的祖国。
- 四年后，曼德拉当选总统，并指派萨克斯担负新南非的宪法法院大法官。
萨克斯的“温柔的复仇”
- 萨克斯在个人恩怨与理想之间，选择了后者
- 萨克斯不辱天命，由于恶法和恶政的存在，他曾经由法律的研究者变成了“法律的敌人”，而现在他作为大法官成为新南非法律忠实的捍卫者。
- 萨克斯认为，法律不是冷冰冰的机器，法律必须像人一样拥有灵魂
- 在萨克斯看来，法律不是冷冰冰的机器，法律必须像人一样拥有灵魂。
- 我们不能一味地要求人要有法的精神，却对法缺少人的精神置若罔闻。
萨克斯的理想追求与人生美学
- 萨克斯的理想追求是“让所有南非人民都获得自由”
- 萨克斯在《断臂上的花朵》中曾这样重申自己的理想与道义。
- 萨克斯的人生美学是同时对世界之美和内心之美担起责任。
谢词
本书部分内容的参考来源
- 第四章部分参考了小威廉·布伦南大法官在《卡多索法学评论》的文章《理性、热情与“法律的进步”》。
- 第五章有部分内容摘录自拙著《一个自由斗士的温柔复仇》(The Soft Vengeance of a Freedom Fighter)。
第一章 恐怖主义与刑讯的故事
作者被南非政府视为恐怖分子
- 作者因参加非洲人国民大会而被南非政府视为恐怖分子
- 作者被邀请参与一场在耶鲁大学当代历史系举办的会议，但无法取得美国签证。
- 因为作者参加了非洲人国民大会，一个由曼德拉所领导的团体，而他曾是以推翻南非种族隔离为目标的“民族之矛”的总指挥。
- 作者在南非被单独监禁，遭受折磨
- 作者被关进大牢，无法与家人、律师或任何人联系。
- 作者在牢房的墙上刻画记号，终于算到第九十天。
- 两年后，作者再次被拘禁。他们为了逼供，不让我睡觉。
恐怖主义与刑讯的问题
- 恐怖主义采取一种会伤及无辜的暴力手段，加害于所有恰好身在特定团体、种族、社群之中的平民百姓
- 恐怖主义对那些奉行它的人会有什么影响呢？他们会变成什么样的人呢？
- 你如何能自诩为自由斗士却不分青红皂白地滥杀无辜呢？
- 国家恐怖主义所重伤、灭绝、屠戮和谋杀的人远远超过“非正规团体”
- 国家除了一般所具有的可以杀害、中伤、刑讯和折磨人的权力之外，也同时因为掌控媒体而能恐吓那些本欲挺身而出的证人，使得众人对国家一切的为非作歹噤若寒蝉，从而使自己得以逍遥法外。
真相与和解委员会的作用
- 真相与和解委员会让南非人听到许多的故事，而许多的细节都因此公之于世
- 我们借此听到了许多的故事，而许多的细节都因此公之于世。
- 重要的并不是事实、数据、记录，甚至不是结果。
- 重要是看到受害者们的面孔、听到他们的声音、目睹他们的泪水，以及看着凶手痛哭流涕着承认暴行，并寻求原谅。
- 真相与和解委员会给南非社会带来的震撼
- 这就像一场举国投入的戏剧，生动地上演着，我们每个人都参与其中。
- 有个有重大象征意义的插曲格外让人难忘。那是一场发生在两人之间的对话：非洲人国民大会武装部队的托尼·杨格尼，以及本塞因警官，他曾刑讯前者，而现在他乞求赦免。
- 本塞因警官得到了赦免。他坦白揭露真相。假设我们可以找到必要的证据将成千上万如他这样的人定罪，并通通关进监狱里，对我们来说反而所获有限。
- 但若民主能在南非落地生根，我写道，那么代表纯洁和殉道的玫瑰与百合花将从我的断臂上开出。而这就是我温柔的复仇。
宪法法院的判决
- 宪法法院对阿扎尼亚人民组织案的判决
- 宪法法院否决了阿扎尼亚人民组织对真和会权力的法律违宪的挑战。
- 宪法法院对穆罕默德案的判决
- 宪法法院裁定，南非政府将穆罕默德移交给美国的行为违法。
- 宪法法院对贝森案的判决
- 宪法法院撤销了前南非生物与化学作战计划主持人贝森被控共谋杀人的案子。
- 宪法法院对关达案的判决
- 宪法法院裁定，南非政府有法律义务提供保护给予在津巴布韦被捕，以及可能在赤道几内亚被刑讯、处决的南非佣兵。
第二章 我的每则判决都是谎言
判决的真实性与写作过程
- 每则判决都是谎言，透露了自相矛盾的谎言
- 判决中的形式逻辑其实都无可避免地掺杂了大量灵光乍现的直觉判断，以及自由奔放、飘移不定的感性元素。
- 判决书的撰写就像是一趟旅程，始于最具尝试性的大胆想法，经过彻底的怀疑和论辩，最终排除所有的可能错误，获致经得起考验的结论
- 那些偏颇的甚至是完全错误的尝试则被隐藏了。
判决中的直觉与理性
- 判决中的直觉反应和暂时的想法是“想当然耳”的，而非严谨的理性分析
- 当一个人会被任命为像南非宪法法院大法官这样的职位时，其直觉已不会是盲目、不专业，或是极为主观的偏见。
- 在发现(直觉)和证立(逻辑)之间并没有太多选择，证立的含义是，使用特定的、被接受的原则、法规、标准来获致与前述原则、法规、标准一致的结论
- 一个不能被证立的发现就是不能成立。
判决中的修辞与逻辑
- 说服建立在证立的基础之上，但说服所需要的不仅仅是理性说明
- 若不是“修辞法”(rhetoric)一词在英文里有负面的意涵，我愿意将说服视为利用修辞法帮判决加分的结果。
- 修辞法是一种使人信服，并将个案中的特殊议题与更普遍的生活经验联结起来的论说方式。
- 能说服人的是法律修辞，仅靠作为其基础的形式化逻辑是不够的
- 有些法官具有见微知著、明察秋毫的能力，他们可以用三言两语强而有力地总结他们的思想，丝毫不用迟疑。
- 但大多数法官不是这样。
判决中的妆点增色与个人特色
- 妆点增色是指法官在判决中的论证添加一些带有个人特色的写作风格，有点展现个性的意味
- 如果你喜欢这种做法的话，你会称之为“画龙点睛”，如果你不喜欢，那它就是“膨风”。
- 只要节制得当，一点点擦脂抹粉，或是说得好听一点是法官们荣誉感的恰到好处的展现，并不与法官的职责相左
- 然而，那种为了制造新闻标题式的耸动语言确是该被谴责的。
乔丹案——禁止性交易背后的性别歧视
- 宪法法院投票结果是六比五，我们甚至无法在“卖春”(prostitution)或“性工作”(sex-work)的名称上取得共识
- 我们主要的歧异在于，此问题应该是一个交由立法机构由多数选票决定的政策问题，还是一个应该由法院来决定的基本宪法权利保障的问题。
- 我们认为，该法将女性而非男性视为潜在被告乃是对女性的歧视
- 法律直接课以刑责的对象是娼妓，这意味着法律惩戒与矫正的直接目标是卖春行为。
- 在整件案子中假涉有嫖客的话，其刑责也只是因为娼妓卖春的行为在先而来。
- 后者才是主犯，前者只是间接的。主要的罪行和耻辱均烙印在性行为的收费者而非付费者身上。
- 我们不认为性交易的收费者比付费者更该被谴责
- 事实上，男性顾客通常来自经济较好的阶级这点可能暗示着相反的观点。
- 国会可以立法将有金钱交易的性行为入罪，但将收费者而非付费者当做是最主要的非难对象却加深了我们社会上深层的性别不平等，而这正是我国宪法承诺要连根拔除的。
第三章 他的名字叫亨利：真相、和解与正义
亨利的到来与证词
- 亨利在汽车爆炸案中的工作
- 亨利只是照相，并将档案交给实际执行行动的同僚。
- 亨利对过去的反思与忏悔
- 亨利了解行动小组和其运作方式，他将前往真相与和解委员会诉说他的故事并寻求赦免。
真相与和解委员会的成立与运作
- 真相与和解委员会的成立背景
- 真和会的成立并不是一群聪明人围坐讨论说，为了处理过去的不公不义，我们必须设立真和会。
- 真和会是因为南非社会内部强烈的、特殊的需求而产生的。
- 真相与和解委员会的运作机制
- 真和会必须在宪法位阶上有着明确的法律架构。
- 虽然设立真和会的动力主要来自新政府，但实施细节不能由行政部门单方认定。
- 真和会一定要有能干、杰出、正直，且过去没有直接参与冲突的成员。
真相的四个面向
- 观察真相：巨细靡遗、锁定焦点
- 在法庭上，我们在界定的框架下运作，回答某特定问题。
- 逻辑真相：建构在假设之上的普遍真相
- 逻辑真相的获得是一个演绎和推论的过程。
- 经验真相：深入现象之中而后取得的理解
- 这种真相是我们每一个经历过它的人都能体悟到的。
- 对话真相：从人们的交流互动中诞生的真相
- 对话真相囊括了以上三者的所有元素，并默认了一个包含许多声音与多元观点的对话社群。
真相与和解的意义与影响
- 真相与和解帮助南非社会实现和解与共生
- 真相与和解让南非首次有了对近代最悲痛的一段过去的共同单一历史。
- 真相与和解推动人与人之间关系的修复。
- 真相与和解对南非宪法法院的影响
- 宪法法院被明文要求必须促进开放民主社会的价值。
- 宪法法院的任务是捍卫新宪法，确保所有的政府权力都在宪法所规范的程序下行使，并使之与宪法遵奉的信条与价值并行不悖。
阿扎尼亚人民组织案(续)——了解而非复仇，修复而非报复
- 宪法的结语阐述了基本哲学：需要了解而非复仇，需要修复而非报复，需要和解共生而非寻找代罪羔羊
- 本宪法旨在提供一座具历史意义的桥梁，以联结这个国家的过去与未来。
- 欲达国家团结、所有南非人民的富裕以及和平，需要所有南非人民的和解和社会的重建。
- 国会通过《真相与和解法》
- 为达成功的协商与转型，转型的条件不仅需要过去的受害者的同意，也需要那些会被一个“基于自由与平等的民主社会”给威胁到的人的首肯。
- 如果新宪法没有杜绝复仇与报复持续发生的可能，那么，可能会受到新宪法秩序威胁的人就不可能支持新宪法。
迪可可案——名誉如何可用金钱衡量？
- 法官认为，被污损的名誉要么能够被洗刷清白，要么就是继续蒙冤
- 较高的金额不能恢复更多的名誉，较少的金额也不会恢复较少的名誉。
- 最终能够还原告一个公道的是，法院能够发现证明其人格的证据，而不是他或她户头里的存款增加多少。
- 法官主张，我们必须重新思考还有哪些补救方法得以让我们抛开传统的思维模式，而专注在人的问题上
- 首要的目标应该是修补双方的关系，而非惩罚某一方。
- 为了达到这个目的，我们必须将我们宪法所推崇的“和解共生”这个价值融入诽谤案的诉讼程序当中。
伊丽莎白港市拆迁案——法律应以仁慈与悲悯为念
- 法院在处理禁拆法所导致的两难时，应当尽力善用其所能运用的证据与程序资源
- 在寻求前述矛盾的解决之道时，正义与公平的程序及实体面向不能被拆开理解。
- 法院的角色或许需要一点创新的思维。是以，一个兼具尊严和效率的达到不同利益之间的和解方式，乃是鼓励并要求双方以积极主动和诚实的方式与对方互动，以寻求大家都可以接受的解决方案。
- 只要有一丁点的可能性，都应该先尝试互相尊重的面对面沟通或经由第三方调解，而非直接采取零和游戏式的对立。
- 强制调解是现代国家的普遍趋势
- 然而必须注意的是，“强制”之意在于强制参与，而非强制以调解解决争议。
- 在南非，许多劳资纠纷案件在告上法院之前的调解或和解乃是必经程序。家事纠纷的调解状况也类似如此，虽然其调解并非强制，但在判例之中越来越常见。
S v M案——孩童的尊严与权利
- 在青少年案件的处理上，修复式正义已逐渐取代惩罚性正义而成为主导原则
- 在宪法法院处理的案件中，就算要坐牢的不是孩子而是孩子的母亲，孩子的权利也需要列入考虑。
- 修复式正义的要旨便是认为小区才是控制犯罪的主要场域，不是执法机关
- 我们法院发现修复式正义的优点之一就是让违法者在小区中复原，并可免于监狱的负面影响和对家庭的破坏。
- 它的设计在于让他们在小区中接受惩罚与治疗，如此一来，他或她的工作与日常生活仍能保持原样，也不致接触到监狱的负面影响。
第四章 理性与热情
宪法法院的角色与责任
- 宪法法院的角色是积极能动的，愿意介入种族歧视、性别歧视和社会不平等的深层问题，寻找原则融贯和具有可行性的解决方案
- 宪法条文就是缔造于我们这个世代手中。
- 它预设宪法法院的角色是积极能动的，愿意介入种族歧视、性别歧视和社会不平等的深层问题，寻找原则融贯和具有可行性的解决方案。
- 而其条文也明白表示，希望我们应该力求置身于具有前瞻性的国际法学主流思潮当中，与之互相参照。
- 判决是理性与感性、意识与潜意识两股力量融会之后的作用的产物，没有一个法官能够免于这种影响
- 布伦南大法官指出，判决一方面不只是将纯粹理性运用到法律争议之上，另一方面不可能让法官完全按照自己的意志与热情来判案。
- 相反的，判决是理性与感性、意识与潜意识两股力量融会之后的作用的产物，没有一个法官能够免于这种影响。
理性与热情在司法程序中的角色
- 理性与热情是司法程序的活力来源，尤其是在宪法解释方面更是如此
- 布伦南大法官认为，这两股力量的交会、理性与热情的内在对话，非但不会有碍于司法程序，相反的，它正是司法程序的活力来源，尤其是在宪法解释方面更是如此。
- 生命经验对法律思维的影响不是线性、可预测的
- 因此，成长于一个强力反对宗教的家庭环境中的我，理论上应该对要在公共领域中保护宗教情怀的呼吁比较无法感同身受。
- 然而，我小时候没有信仰却就读于一所宗教学校，这个经历大大地让我对宗教良心保持着同情的立场。
- 这种倾向呈现在我另外一个在澡盆中想出来的判决里，而且还被英国上议院引用。
- 该案强调国家应在合理的范围之内，让宗教信徒免受一般性法律的规范。
判决的创造过程
- 判决的想法往往来自于日常生活中的灵感和顿悟
- 在两个意想不到之处我遇到了慰藉。第一个慰藉是我发现在一个社会和历史环境与南非完全不同的国家中，有一个法官，极杰出的法官，也受到同样的思考动力驱使。
- 第二个慰藉的第二个来源则完全是个惊奇。当我看到其他国家的法官引用我的判决时，我总是觉得新奇有趣。
- 判决的创造过程中，理性与热情相互交织
- 在这些想法从石头里蹦出来之前，要经历几周甚至几个月严谨、理性的探索，要阅读几百页的法律报告、教科书、论文，以及与同事的论辩激荡，如此我的脑中才会先有各种点子的雏形。
- 然而，也唯有当我接近我的佛教徒朋友称之为“入定”的状态，这些论述才会仿佛无中生有般浮现在我的脑海中。
无罪推定原则的核心矛盾
- 无罪推定原则在重大犯罪中更显重要
- 若以涉及基本权利的比例平衡当做出发点的话，确保清白无辜的人不会蒙受任何的罪名、羞辱、刑罚的公众利益，远比确保罪犯必须被绳之以法的公众利益更为重要。
- 无罪推定原则是为了保护个案中的人，也是为了确保社会大众对司法长远的公正性与安全性的信心
- 特别指出某类犯罪的普遍或严重都不应该破坏这样的优先级。
- 若非如此，谋杀、强暴、劫车、侵入民宅、毒品走私、贪污等各式各样犯罪，都可以被说成是潜藏在所有角落而且危害甚巨，就都可以免受无罪推定的束缚了，或许，它残留的一点价值就变成替那些最无关痛痒的罪行尽力辩护。
投票权的意义——尊严与平等的象征
- 投票权是宪法秩序中的基本价值，表示所有南非人，不分种族，都取得了完整、有效的公民权
- 这项权利的取得具有非凡的历史意义，一则是因为它表示所有南非人，不分种族，都取得了完整、有效的公民权，一则是因为它意味着我们国家开始平等接纳所有的人。
- 选举权就像是象征着个人尊严和人格的勋章，表示所有人都是平等的
- 人人有一选举权不只对国家重要、对民主重要，每个公民的选举权就像是象征着个人尊严和人格的勋章。
- 它表示所有人都是平等的，正如每个人的那一票都是等值的。
宗教豁免于一般性法律——当信仰与法律相互抵触
- 民主体制要给予宗教团体多大的空间去决定哪些法律是他们会遵守的，哪些又是他们不会遵守的
- 一个社会唯有所有的成员都同意某些基本规范与标准是有约束力的，才能凝聚在一起。
- 因此，宗教信仰者不能以信仰为理由，主张拥有自动免受这片土地上的法律管制的权利。
- 国家应该在合理范围内，尽力避免逼迫信仰者必须在忠于信仰与恪守国家法律之间做痛苦且沉重的抉择。
第五章 法律与幽默
幽默在民主社会中的作用
- 幽默是民主社会里的伟大润滑剂
- 幽默用一种非暴力的方式呈现这个社会上的暧昧与矛盾，让社会上诸多的不满以自发的、富有创意的方式抒发出来。
- 幽默可说是让宪政健全发展的灵丹妙药。
作者在莫桑比克中央医院的经历
- 作者在莫桑比克中央医院接受了手术，并被告知可能失去一只手
- 艾佛·加里多医师告诉作者，他的手臂状况令人同情，他们要开刀，答应我，你会坚强地走下去。
- 作者在手术后感到欣慰、安详与喜悦，并开始了自我探索
- 作者感到自己又能与人交流对话了，我又是一个活生生的人。
- 作者开始检查自己的身体，感到每样东西仿佛都光明而美好，而他对这一切都感到快乐与好奇。
作者的笑话和幽默感
- 作者通过一个笑话来表达自己的生存和幽默感
- 作者告诉自己一个笑话，一个从以前就知道的笑话，从我们犹太人还在用笑话来抵抗压迫和羞辱的时代以来，就知道的笑话。
- 作者的笑话得到了周围人的理解和赞赏
- 作者的朋友雅各布·祖马从奚落作者的过程中获得许多乐趣，不时爆出笑声，用这种富有抑扬顿挫的呼应来平衡作者的讲述。
- 作者和祖马的互动感动了彼此，这就是非洲人国民大会，我们加入这个组织后并不会抹去个人特质和文化，而是把每个成员的特质和文化带到这个组织里面，互相分享。
幽默在法庭上的作用
- 法庭上的笑声是一回事，但法官们如何看待笑声又是另一回事了
- 有时候，法官最冷的笑话都能让律师与旁听观众行礼如仪地大笑。
- 法律和公共生活中的焦虑可以借由笑声化解吗？
- 这就是我在“笑笑就好”案中所处理的问题。
“笑笑就好”案——言论自由的寒蝉效应
- “笑笑就好”案的核心问题在于“笑笑就好”故意且明确地使用“南非酿酒公司”的商标
- “笑笑就好”使用对手的品牌来挑战“品牌”这回事，借此凸显不只在南非，在世界各地都以商标法打压言论自由。
- 法院的判决是极度肯定的，理由如下
- 讽刺作品自然是有矛盾性的。好的讽刺作品既是原创的，也是寄生的，既是新创造物，也是衍生物。
- 讽刺作品的确是挪用与模仿，但也包含匠心独具的移花接木。
- 讽刺作品其实默认了模仿对象的权威性与实际效果。
- 讽刺作品保留原作的意象，并依赖观赏者的能力来辨别其相似性并解读或“破译”其中的暗示。
- 讽刺作品的笑点并非来自原作或原作者，而是其巧妙的移花接木之功。
- 一个公正、审慎的观察家在看待这个案子的时候，会先仔细纵览全局，并以宪法尊崇的言论自由价值为经，以商标法提供的财产权保障为纬，然后问一个最关键的问题：讽刺作品对商标所有人造成的财产损失，是否大于我们需要保护的言论自由价值？
- 从宪法的角度补充两点以使我的结论更完整
- 第一点是关于寒蝉效应，即过度使用商标法将阻碍新观念的流通。
- 第二点是关于宪法之意义的第二点考虑。宪法不能规定郁郁寡欢者必须快乐起来。然而，宪法可以防止凝重肃穆之氛围扼杀社会上欢快愉悦的情绪。
第六章 理性与判决
法律社群的理性与判断
- 法律社群的规范和标准需时时接受检验，并与时俱进
- 不论你喜不喜欢，司法人员总是在这个过程中占据关键地位。
- 判决是衡量评价的产物，是以公认的标准来对各项因素做权衡轻重
- 判决的作成是一项公共行为，将对公众造成影响。
- 判决不能像书评那样单靠个人喜好来作成，但也不纯然是像解数学方程式那样的逻辑推理。
判断与理性的区别
- 理性具有强制性，必须服从，而判断则涉及衡量
- 纯粹的理性像这样：若A大于B，且B大于C，则A大于C。
- 在另一方面，判断则需权衡轻重。
- 判断无法以纯粹理性强迫读者接受，相反的是，它必须以其论证的说服力来争取读者的接纳
- 反过来说，法律社群也就在大家共同参与到法律理解与适用的过程中，逐步形成。
法律判决的作出
- 进行审判绝对不只是分门别类而已，因为“判断”本身就默认了价值判断
- 虽然放在法律天平上的构成要件是客观的，但每个构成要件的个别权重，和最后综合出来的衡量结果，会因不同法官而有所不同。
- 判决的作出需要管控机制，以避免过多的主观偏见
- 其中一项关键性的管控机制就是法官要有珍妮弗·纳达斯凯所称的“包容之心”。
- 第二个管控机制我先前已经说过，就是在多人组成的法院里，法官各自心里有一把尺，如此一来，不同的个人偏好和偏见才能彼此制约。
- 最后，司法判决应该公开接受批评，法律社群和社会大众应定期对判决的论理构成及内在融贯，进行分析与批判。
法律社群的多元性与开放性
- 法律社群不能被视为一个僵化、不知变通的群体，它不是由一群食古不化的人组成
- 它的规范和标准需时时接受检验，并与时俱进。
- 法律社群在大家共同参与到法律理解与适用的过程中，逐步形成
- 在彼此携手研究法律的原理、程序与价值的过程中，法律人建立起他们的认同与自我意识。
判决的公共性与影响力
- 判决的意义其实远远超过解决两造当事人的纷争
- 宪法法院的决定有助于建立社会的基本价值观，并且树立我们的民主宪政的特色。
- 每份判决都必须重视其各个部分对公众发挥的影响力
- 我们所撰拟的每个判决都必须重视其各个部分对公众发挥的影响力，正如路德维希·密斯·凡德罗评论他的建筑作品时说的，上帝藏在细节里。
判决的反思与成长
- 每当我依着我的法律良知撰拟判决时，我想到的总是会阅读到这份判决的同事们
- 我也想到了律师或检察官，或许他们会攻击我的论点，以找到有利于他们当事人的主张。
- 我自己也曾经在大学任教多年，我可以想象法律学者著书立说批判我的观点，与学生讨论，然后也许将我的意见变成教科书的一个脚注。
- 我特别重视的是学生，他们仍然充满求知欲，且从他们身上可以看到理想主义的踪影。
- 最后，我会想到一般社会大众，扪心自问，法律能为一般人做些什么呢？法律应该用怎样的语言让自己更亲民、更具说服力？
- 所谓的法律社群，自然不是个界线清楚且固定的群体
- 当这个群体太过封闭且总是只与内部对话时，就会很难找出他们的共同性。
- 在某个阶段被该社群的领导阶层当做是中立且无可置疑的标准，很可能在其他人眼中其实只是某种偏见。
- 法律界习以为常的“理性人”(reasonable man)的概念，长久以来就被女性主义法学家批判，他们认为该概念恰恰反映出一种来自潜意识的偏见。
- 期望法律能帮助环保运动的人必须对抗法律社群长久以来的成见，他们某些根深蒂固的观念很难在一夕之间转变。
- 因此，我们需要全新的法律视野。
- 从最初的灵感到孕育出社会上约定俗成的规范(或称软法)，再从软法到具有强制力的规范，这过程往往跨越数十载。
- 许多观念都是崭新的，譬如世代正义的信赖责任；跨越国界的法律保护；以预防原则取代习惯法传统的过失原则，以及非直接受害的第三人也可以行使的损害赔偿请求权。
礼仪是宪政民主的黏着剂
- 礼仪不只是有礼貌或行为端正而已，礼仪是宪政民主的黏着剂之一
- 礼仪要求我们对意见不合者心怀宽容，对有所争执者保持敬意。
- 礼仪与和解共生(ubuntu-botho)密不可分，它深植于我们传统文化之中，也是普遍认为现今民主社会良好运作的必要条件。
- 宪政机关若要良好运作，就必须时时获得滋养。欲达此目的，掌握政治权力者必须避免伤及社会大众对政府官员操守的信心。
禁酒的理由
- 只要政府支持某一特定宗教，不论是多么微不足道的支持，便是实质上侵害了宗教自由
- 从宪政的角度来看，礼仪不只是有礼貌或行为端正而已，礼仪是宪政民主的黏着剂之一。
- 礼仪要求我们对意见不合者心怀宽容，对有所争执者保持敬意。
- 礼仪与和解共生(ubuntu-botho)密不可分，它深植于我们传统文化之中，也是普遍认为现今民主社会良好运作的必要条件。
- 宪政机关若要良好运作，就必须时时获得滋养。欲达此目的，掌握政治权力者必须避免伤及社会大众对政府官员操守的信心。
被宗教垄断的婚姻
- “配偶”这个词的原始意思包含了举行穆斯林婚礼的各方
- 语言学并没有限制我们不准做这样的解读。
- 相反的，如此的解读才是这个词一般被理解和使用的原意。
- 从语言学的观点来看，纳入而非排除穆斯林婚礼中的各方才是正确的。
- 过去法院如果按照一般的方式解读“配偶”这个词，就不会将他们排除在外。
- 相反的，由于一种文化与种族霸权垄断了该词的使用，过去的法院采取了狭隘的解释。
- 这样的解释并没有忠于英文本身，而是偏见的产物。
- 不管是在主观意图上或实际影响上，狭隘的解释都有歧视的意味，它明显地独崇基督教的婚姻概念，而与穆斯林的婚姻观念相抵触。
- 歧视性的解释深深伤害了被旧观念与旧判决影响的人。
- 在新宪法之下它不能继续存在。
第七章 哭泣的法官：司法权与社会经济权利的保障
古特邦案——社会经济权利的可诉性
- 古特邦太太和其他近千人被当地政府突然不人道地强制驱逐
- 她们在简陋木屋里生活，没有干净饮水、没有下水道设施、没人清理废弃物、同时也几乎没有电力供应。
- 许多住户曾向市政府申请搬到有补助的平价国民住宅，但在候补名单上最长等上七年，甚至更久。
- 高等法院判决当地政府在申请平价国民住宅的结果出来之前，必须提供原告临时居所
- 法院便不必在雨季将至的压力下处理这个困难且重要的问题。
- 在听证会上，政府表示了解原告是生活在怎样的环境之下，但反驳说这是过去的社会不正义(种族隔离)所带来的后遗症，并非现在的新政府无法达到基本的宪法义务。
索布拉曼尼案——生命权的宪法保障
- 索布拉曼尼先生请求宪法法院判决公立医院用洗肾设备尽可能延长他的生命
- 他之前曾经因为状况紧急而在公立医院接受过一个洗肾疗程，但在疗程结束后被告知无法继续下一疗程，因为医疗资源仅足够供给百分之三十的慢性肾脏衰竭患者使用，所以必须优先用于将来有可能接受肾脏移植手术的患者。
- 因为他的身体状况被判定为不易接受器官移植，所以他在器官受赠名单上的顺位很靠后。
- 索布拉曼尼先生曾经自费在私立医院继续洗肾以延续生命，但在家人用尽积蓄后，他希望能回到公立医院，继续免费洗肾。遭到公立医院拒绝之后，他一状告上法院，他认为基于宪法，他有权使用医疗服务，有权接受紧急医疗，但医院没有善尽义务。
- 宪法法院判决他败诉，理由是宪法法院不应该介入由医疗主管机关做决定的事情，代为决定怎样才是使用稀有医疗资源的最佳方式
- 我们生活在一个极度贫富不均的社会。数百万的同胞生活于极度悲惨、极端贫穷的状态。我们有高失业率、不健全的社会安全政策，许多人甚至没有足够的干净饮水和医疗照护。
- 若医疗单位把现有的洗肾设备都用在维持慢性肾衰竭患者的生命上，受惠病人不会比依照现有的指导方针更多，而且治疗的结果也不会更好，因为它不能真正的治愈患者，而只是让患者停留在漫长的疾病状态。
- 并没有证据显示这些指导方针是不合理的，亦没有证据显示亚丁顿医院(Addington Hospital)诊断上诉人索布拉曼尼时，不适合使用洗肾设备的决定是不公平或不合理的。
古特邦案——居住权的宪法保障
- 法院判定，虽然政府已经提出大规模的住屋兴建计划使人民能从简陋的木板屋搬到真正的房子，这并不表示政府可以停止给因为被驱逐，遭逢火灾、水灾而无家可归的人，兴建避难所的计划
- 我们的宪法不但重视公民权利和政治权利，也重视社会和经济权利。所有的权利在我们的宪法中是互相关连且相辅相成的。
- 一个人若是没有食物、衣服、房子，也就没有了人性尊严、平等、自由等等基本权利。赋予人民社会经济权利是让他们享有宪法保障的其他权利的前提。
- 这些权利的实现也是促进种族和性别平等、不分男女都有平等机会实现自我的社会进步的关键措施。
- 国家的住房政策必须有整体计划，也可能因省而异、因市而异、因都市或乡村而异，甚至因人而异。
- 住房政策的合理性问题，也必须放在整个宪法人权法案的架构下来审视。
- 宪法上并没有明确规定这些没有土地、没有房子、住在断垣残壁之中、因为天灾而无家可归或是房子要被铲平的人，要如何能取得暂时的栖身之所。
- 其实住房计划的执行已经取得了丰硕的成果。政府已经投注了大量的资金，也有不少的房子已经盖好了。
- 各种权利之间是彼此相互关联的，而且重要性不分轩轾。而这样的观念并非只是理论上的假设。对一个以人性尊严、平等、自由为本的社会来说，这样的想法在观念与实践上都非常重要。
- 任何一个国家的政策措施都必须兼顾人性内在的尊严才称得上是合理的。我国政府的住房政策亦然，否则宪法推崇的人性价值就将形同具文。
霍夫曼案——反歧视的宪法保障
- 南非航空拒绝雇用艾滋病毒携带者霍夫曼先生为乘务员，被判决歧视，并判决南非航空必须雇用他为乘务员，直到他的健康状况不足以胜任乘务员的工作为止
- 我们禁止歧视的根本原因是宪法认为所有人，不论其社会地位如何，都应该享有平等的尊严。
- 当一个人被歧视时，他的尊严就受损了。歧视程度的判断标准就在于被歧视者受伤害的程度。
- 其他相关考虑包含被歧视者的社会地位、歧视的目的是什么、被歧视者受损害的程度，以及该歧视对受害者的人性尊严伤害程度。
- 上诉人是艾滋病毒携带者，这样的人在我们的社会是少数群体，而我们的社会对他们的困境投以强烈的偏见，使得他们承受了制度性的剥夺和歧视，他们被污名化和边缘化。
- 正如同本案所显示的，即使霍夫曼先生胜任该工作，却因为身染艾滋病毒而被拒绝。社会对他们的偏见导致许多携带者隐瞒自己的身体状况以避免歧视，但这样也剥夺了他们得到帮助的机会。
- 艾滋病毒携带者与患者是我们社会中最脆弱的一群人。即使有许多医学证据说明这种疾病的传播方式，对艾滋病毒携带者的偏见和刻板印象仍然存在。
- 这种歧视，在我看来，是一种新形态的羞辱，是一种对于人性尊严的攻击。对艾滋病毒携带者的偏见有毁灭性的负面影响。在职场上尤其严重，而这剥夺了他们生存的权利。
- 因此，这样的状况在法律上需特别保护。
艾滋病治疗推广运动——法院是基本人权的守护者
- 宪法法院一致判决，卫生署限制在两年的试验期间，每个省份只有两处可以提供“奈韦拉平”这种抗反转录药物是不合理的
- 判决认为这样的药物应该在所有公共场所，只要有医师可以开处方和配药，携带艾滋病毒的母亲和她们的新生儿就应能立即取得。
- 这份判决处理的是关于行政权和司法权的权力分立问题。
- 国家必须逐步采取负责任的措施以杜绝或减缓对我们社会伤害甚剧的大规模不公平。
- 我们必须谨记在心的是，在处理这类事务时，法院并没有足够的资源去进行实务层面与政治层面的深度调查，因此也无力决定何谓最低限度的合理标准，或判断公共经费应该怎么花才最合理有效。
- 政府预算有许多需要急迫处理的事项。当法院命令会产生复杂的社会和经济后果时，那就超出了法院的能力范围。
- 宪法赋予司法权一个明确但狭隘的角色，亦即，宪法要求司法权监督行政权是否有实行合理的政策措施以履行其宪法义务。
- 这些合理性的决定可能有预算上的意涵，但法院不会直接影响预算分配。
- 在这种方式下，司法权和行政权达到了一种权力分立上的平衡。
第八章 人性尊严与比例原则
人性尊严与比例原则在司法实践中的应用
- 在开放、民主社会之中必然有的利益冲突，抽象法释义学的论理方式不是那么重要，取而代之的是以目的、脉络、后果影响以及价值为中心的审判方式
- 我们真正的难题不是辨别合法与非法，而是努力调和在开放、民主社会之中必然有的利益冲突。
- 在处理法律违宪争议时，不能再以迂回的方式，避免该法律对宪法保障的基本权利造成限制
- 我们现今必须回答在制宪之前根本不存在的司法问题：在一个以人性尊严、平等、自由为本的开放民主社会，对权利的限制是正当的吗？
- 宪法要求宪法法院以制宪之前我们想都没想过的全新方式来处理三个大问题
- 这三方面都要求我们超越原本刻意固守条文的模式，进而承担起在宪法范围内进行审慎权衡的裁量。
宪法法院的独立性与中立性
- 宪法法院是建立在诉诸理性论证的文化之上，其意涵对司法的影响甚巨
- 宪法法院有责任带领着全体司法工作者去接纳并吸收必要的改变。
- 宪法法院在处理案件时，必须以宪法为准绳来检测每项政策，是否能够在一个开放民主社会通过人性尊严、平等与自由的考验
- 在援用这一判案准则时，我们尽可能地多参考各国的案例，从他们的法学思维与司法实务中汲取经验。
比例原则在司法实践中的重要性
- 比例原则是衡量政府法规和施政之合宪性的重要标准
- 比例原则、比例原则、比例原则，我再怎么重复这个词也不为过。
- 比例原则要求我们在每个案子的最后都必须做出价值判断，因此很快我们就意识到有需要尽可能全面、清楚地把判断的基础原则交代清楚
- 判决不能只是“法官这么说”或是法官主观的看法，我们必须论证在什么样的脉络下，启动了宪法基本权利的保障机制，分析受质疑的法条能如何促进公共目的，检验该法条在多大范围内可以保障人民权利，还有最重要的，判定该限制的范围是否符合比例。
司法权与立法权、行政权的关系
- 在民主宪政下，制定公共政策，以及决定如何利用资源才最适当，并非法官的职责，而是选举产生的国会议员的工作
- 这不仅是因为法院要避免干涉预算的决定，毕竟，要执行基本公民权利通常会牵涉到预算问题，例如法院要求举行选举，或是提供法律援助的条款便是明显的例子。
- 更深一层的问题是，法院在制度设计上，是否适合在许多选举时会引发社会舆论激烈争论的议题上，采取特定立场？答案通常是否定的。
- 在少数的状况下，法官因为不需向选民负责所以在处理高争议性问题上反而处于有利的位置
- 宪法要求我们捍卫颠扑不破的核心价值，它不仅成为举世共尊的法律理念，更与我国日渐成熟的宪政观念有直接关联。
- 稳若磐石的基本权利保障提供给宪法一个面对每一个公民时的基本架构。
- 法院的职责不是在社会上选边站，不论这边是强是弱。
- 法院也不允许纯粹个人的政治、社会、道德立场有过大的影响力。
- 法官当然也有个人意见，而且常常还很强烈，但法官的个人意见就像是光线一般，必须经过宪法这个棱镜的折射，才能发出光芒，才能在社会上发挥影响力。
- 宪法本身将一个重大责任托付给法官，即要求他们确保人性尊严无时无刻不受到尊重。
宪法法院的判决对社会的影响
- 宪法法院的判决对社会的深远影响，不仅限于法律领域，更触及到社会、文化、宗教等各个层面
- 在确保特别弱势的族群的权利时，法院将奉行宪法表面文字与内在精神所共同传达的价值。
- 大多数具有违宪审查权的法院都会透过比例原则的衡平检验，都会依照宪法诫命的价值去处理许许多多的个案。
- 宪法法院的判决对于推动社会进步，促进人权保障具有重要意义
- 在一个不但异质性特别高，而且极端不平等的社会，对人性尊严的尊重是最能凝聚社会的宪政原则。
- 这意味着我国宪法人权法案不只是为了确保有产有业者继续享有这些权利，也为贫苦弱势群体创造了获得尊严的机会。
普宁司案——狎侮来自陌生
- 拉斯特法里教派信众要求允许他们例外持有大麻以举行宗教仪式“达加”
- 上诉人主张该法侵害了他的宗教信仰自由和举行宗教仪式的自由。
- 多数意见认为，允许有限的例外将增加往后执法的难度，而且有限度的例外在任何状况下也都无法满足拉斯特法里教派信众的要求
- 该法禁止持有与使用有害药物，目的是在源头切断这类药物的供给，使人无法取得。
- 大麻这种药物在南非国内外都有大量非法贸易，此外，拉斯特法里教派在宗教仪式上所使用的大麻并非圣礼式或象征性的少量吸食。
- 萨克斯大法官认为，不宽容可能以各种形式展现，而其中最惊人、最具毁灭性的形式之一便是以权力将他人的信仰或习俗视为异端邪说，并加以摧毁
- 现在，大多数的大法官都认为，国家若是针对拉斯特法里教派而允许特例，那么在反毒工作上的执法能力就一定会被伤害到。
- 如此一来，他们其实是等于要求其信众在信仰与守法之间只能选择一个，而我认为这种要求是不必要的。
- 出现在通则之中的例外总是会迫使国家承担额外的成本，然而，执行上的不便以及主流价值的调整，本来就是宪政主义要求政府必须承担的。
- 在我看来，本案判决不认同放宽限制，并对该措施的冲击考虑不周，此判决的后果不仅限制了上诉人与其他信众的基本权利，也伤害了我国宪法所要求的对所有多元文化的包容与尊重。
沃克斯案——结婚证书之外的付出……
- 争议焦点在于未婚同居伴侣在婚姻关系的认定上是否被不公平地歧视
- 未婚同居伴侣被排除在《遗属扶养法》的适用范围之外。
- 宪法法院的多数大法官认为本案并无歧视，但两位女性法官提出不同意见书，我也提出不同意见书
- 斯奎伊亚大法官认为，区别婚姻遗属和异性同居遗属并没有不公平。
- 萨克斯大法官认为，持续将所有“家庭伴侣”(domestic partner)排除在《遗属扶养法》的范围之外，而无视于他们在另一半死后对家庭的付出与奉献，是无法言之成理的。
罗斯登堡白金矿案——宪法精神不只是用来点缀法条的饰品
- 大法官们在审理一桩解雇案件是否公平时，对应该根据什么原则来判断仲裁人依据劳工法做出的决定发生了争议
- 在宪法法院进行言词辩论时，讨论的焦点集中在究竟是要采用相对狭隘的劳工法，还是较宽广的行政法，来作为审理的依据。
- 我的判决指出，我们需要兼容并蓄的思考，而且无论是采用劳工法或行政法，结果应该是相同的，因为真正的关键在于民主开放社会的核心价值
- 这个价值与文本不应该切割。
- 在一个以价值为本，且具有完备、有活力、能进步的规范性结构的宪政民主体制当中，我们需要一个整合了背景事实、多元利益与价值观念的架构来处理人民对宪法所涵盖的正义的吁求。
第九章 当神圣与世俗相遇：同性恋婚姻的双重挑战
同性恋婚姻合法化的背景和挑战
- 南非宪法法院处理过的同性恋婚姻案件
- 1994年在曼德拉的监誓之下，我宣誓成为宪法法院大法官时内心的天人交战。
- 同性恋婚姻合法化面临的挑战
- 如何在保障宗教自由的同时，实现同性恋婚姻的平等权利。
宪法法院对同性恋婚姻合法化的判决
- 宪法法院的判决理由
- 宪法法院认为，同性恋配偶应享有与异性恋配偶相同的婚姻地位、权利和责任。
- 宪法法院的判决结果
- 宪法法院宣告现行的法律未能平等地对待原告，并借此恢复原告该享有的权利。
国会对同性恋婚姻合法化的回应
- 国会的修法行动
- 国会通过《民事结合法》，为同性恋配偶提供与异性恋配偶相同的婚姻地位、权利和责任。
- 国会的修法结果
- “或配偶”的措辞有简单明了的优点，而且也是对法条原文变动最小的调整方式。
第十章 开始与结束
法官的职责与角色
- 法官是赋予法律机器生命的灵魂，良知良能是我们的领航员
- 我们宣判，我们的工作就是处理文字，并成为我们的时代最具影响力的说书人。
- 我们的声音不能是不带个性的神谕，凭着纯粹超然的智慧下达解决人世纷扰的指令。
- 我们是活生生的人，我们要细腻地了解案情之后，发出感同身受的响应。
- 法官的工作并非只是纯粹的理性推论，精辟且令人信服的法律推论必然来自经验
- 完备的逻辑虽然是思考的一部分，但不是全部。
- 法律观念令人又爱又恨的地方，就是它一方面是完全抽象的，一方面又完全与现实生活息息相关。
判决的力量与影响
- 合议庭的力量远大于个别法官的加总，它有自己独立的生命、独立的动能与独立的文化
- 我们乐在其中。
- 历来累积的判决是司法功能的核心，它们彼此是相辅相成的。
- 我们不但引以为傲，而且愿意以一种兢兢业业、戒慎恐惧的态度，自诩为全世界所有愿意以理性思辨取代暴力与金钱的人的榜样。
- 判决工作并非只是纯粹的理性推论，一个好判决必须是在对以上问题有了透彻理解之后，在具体争议当中，对这两种权利做出平衡的取舍
- 相关的哲学问题我已经写在第四章的“宗教豁免于一般性法律”一案中，不再赘述。
- 该判决牵涉到认定什么是合理的体罚的一般性法律，而结论是基督徒教育团体可以在家里采取符合于他们的信仰的体罚，但不可以在学校这样的公开场合这么做。
法律观与生命经验的融合
- 生命经验已经以各式各样的方式融入了我的法律良知之中，有时候是很明显的，有时候则比较匪夷所思
- 它们一方面改变了我服务的宪法法院文化，一方面也被宪法法院文化改变了。
- 我们的判决必须考虑到实务上的前因后果以及相关的宪法价值，并需与公众分享获得这个结论的思考过程
- 简单讲，这就是判决的真谛。
跋与致谢
作者在宪法法院的经历与感受
- 作者被非洲人国民大会视为反革命分子
- 作者担任宪法法院的一分子，被非洲人国民大会资深官员视为想要阻止非洲人国民大会党主席雅各布·祖马成为南非总统的反革命团体之一。
- 作者对宪法法院的工作有痛苦和不安的时刻，但总的来说，法官人生是精彩、快乐、有建设性的
- 作者在宪法法院工作时，总会提醒自己奥利弗·坦博是如何保持冷静与沉着的。
作者在写作过程中的感受与收获
- 作者在写作过程中感到孤独、艰辛而劳累
- 写作是孤独、艰辛而劳累的。当一个人发自内心地担起责任，感激之心会特别强烈。
- 作者在写作过程中得到了许多人的帮助和支持
- 作者把书稿寄给几位法官同事，大家都对拙作表达了欣赏甚至赞叹之意。
- 作者收到澳洲的托尼·诺斯、加拿大的罗莎莉·阿贝拉和克莱尔·何瑞·杜贝、荷兰的威廉敏娜·托马森等多位大法官充满支持的评价。
- 作者将书稿寄给几位曾共进午餐的美国最高法院大法官，斯卡利亚在他迅速且亲切的回信中，赞同我正确地表达了他的观点。
- 作者收到伦敦大学亚非学院的萨拉·希宾、首席大法官哈里·伍尔夫、汤姆·宾汉大法官、罗伯特·沃克大法官给我最多的鼓励。
- 作者的许多法学家朋友也给了我宝贵的意见。
- 作者还得到了许多不同国家的法律同行提供的他们宝贵的意见。
- 作者在纽约的助理玛佳丽·约翰逊，以及在约翰内斯堡的法官助理吉姆·威廉姆斯、克莱尔·巴拉德、伊曼纽尔·格卢夫，她们都花费了无以计数的时间，不辞辛劳地协助我进行无止尽的校对和修正。
作者对帮助他的人们的感谢
- 作者对法官同事、大法官、法学家、法律同行、助理等人的感谢
- 作者对曾经和我在宪法法院共事多年的理查德·戈德斯通大法官、澳洲的托尼·诺斯、加拿大的罗莎莉·阿贝拉和克莱尔·何瑞·杜贝、荷兰的威廉敏娜·托马森等多位大法官充满支持的评价表示感谢。
- 作者对伦敦大学亚非学院的萨拉·希宾、首席大法官哈里·伍尔夫、汤姆·宾汉大法官、罗伯特·沃克大法官给我最多的鼓励表示感谢。
- 作者对布鲁克林法学院的厄休拉·本特尔、纽约大学的斯蒂芬·舒尔霍弗、无名氏等帮助他的人表示感谢。
- 作者对阿尔斯特大学授予他荣誉学位，而他致赠为我做致辞的克里斯汀·贝尔一份书稿，意外地使她成了第一位把拙作当教材的教授表示感谢。
- 作者对芝加哥大学的约翰·科马洛夫、智利大学的何塞·萨拉奎、莫斯科大学的奥尔加·卡佐瓦等人提供的帮助表示感谢。
- 作者对德迪·费尔曼、瓦内萨·西普坦博、玛佳丽·约翰逊、吉姆·威廉姆斯、克莱尔·巴拉德、伊曼纽尔·格卢夫等人的帮助表示感谢。